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“企業用工法律風險防范沙龍”問題及點評匯總

解除勞動合同經濟補償金、賠償金等相關問題

一、女員工違反計劃生育能不能解除勞動合同?需不需要支付補償?

《勞動合同法》第42條第4款規定,用人單位不得與在孕期、產期、哺乳期的女職工解除勞動合同;《女職工勞動保護特別規定》第5條規定,用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同,這些規定主要是為了保護婦女的合法權益,保護其在孕期的必需生活條件。但是,綜合廣東省對“女職工違反計劃生育政策,用人單位能否解除勞動合同”這一問題的相關規定,我們認為,應當區分以下兩種情形進行具體分析。

1、用人單位不得以女職工違反計劃生育政策為由解除勞動合同,是法律規定的基本原則

保護勞動者的合法權益、側重保護弱勢群體的合法權益、對女職工和未成年勞動者實行特殊保護,是我國勞動法規定的基本原則?!秳趧雍贤ā返?/span>39條規定了因勞動者過錯用人單位可以解除勞動合同的情形,并且根據該條規定,用人單位解除勞動合同是不需要向勞動者支付經濟補償金的。但是計劃生育屬于國家政策,勞動者違反計劃生育規定,是一種行政違法行為,應承擔行政管理法律責任,不屬于《勞動合同法》調整范疇,它與勞動者與用人單位之間管理與被管理的勞動關系屬于兩種法律關系,二者不能混同。所以,一般情況下強調對女職工的特殊保護,用人單位不可以解除勞動合同。況且,關于勞動者違反計劃生育政策行為的認定,只能由計劃生育管理部門實施,用人單位、勞動仲裁部門和法院均無權認定女職工是否違反了計劃生育政策。

2、如果用人單位依法制定的規章制度中明確規定了勞動者不得違反計劃生育政策、違反計劃生育政策屬于嚴重違反用人單位規章制度的,則用人單位可以解除違反計劃生育政策女職工的勞動合同。

二、試用期公司可不可以單方解除勞動合同,如果要解除勞動合同,企業需要怎么做?

《勞動合同法》第二十一條規定:“在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由?!?/span>

用人單位可解除勞動合同的條件是“必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件?!庇萌藛挝辉谠囉闷诮獬齽趧雍贤?,應當向勞動者說明理由。在這種情況下,用人單位解除勞動合同無須支付經濟補償金。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的話,就不能解除勞動合同。

到底怎么樣才是“不符合錄用條件”?在簽訂勞動合同時,企業若沒有向求職者明確公示求職者所在崗位存在著哪些情況或條件符合解除合約的未錄用條件,那么企業則不能以“不符合條件”為由隨意解除合同。

三、主管因為工作原因與員工發生爭執打架能否解除勞動合同?是否需要賠償?

四、員工發生辦公室戀情公司能不能單方解除勞動合同?

五、員工在非工作時間賭博、打架被行政處罰公司能不能單方解除勞動合同?

六、員工工作時間玩QQ、玩微信,內容涉及公司相關信息公司能不能單方解除?或者在微信上辱罵領導能不能單方解除?

七、員工工作失職能不能開除?如司機違規駕駛能否解除?

上述三至七的問題,都是涉及違紀的行為,就這個問題一并解答。

這些問題的焦點及核心法律問題主要在于用人單位單方解除合同是否符合“嚴重違反用人單位的規章制度的”解除條件。綜合來看,主要涉及規章制度的合法性、適用條件以及嚴重程度的理解與適用。

1、規章制度的適用條件

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、法規及政策,并已向勞動者公示的,可以作為法院審理勞動爭議案件的依據。因此,規章制度的效力條件首先包括民主程序制定、內容合法和向勞動者公示。

 但是,我們應注意:司法解釋中規定的是“可以”作為審理依據,而非“應”作為審理依據。如前所述,規章制度的適用在合法的基礎上還需合理性審查,因此,符合司法解釋規定條件的規章制度并非一定有效,并非就能直接作為審理依據。此外,未經民主程序制定的規章制度不應一律判定無效,而只能是因不具備適用的合理性或者無法使勞動者知曉時才無效。
2、如何適用“嚴重違反用人單位的規章制度的”的解除條件?
  綜上所述,審理的關鍵就是規章制度適用的合理性審查??删C合考慮以下因素:
1)行為環境:結合行業特點和工作崗位
  違反用人單位規章制度的行為是否嚴重,不能單看行為本身,而應結合用人單位行業特點、勞動者崗位、行為發生地點等行為環境因素進行綜合考量,例如吸煙,對在化工廠區工作區域正在作業的職工來說就是嚴重違反,但在一般企業或化工廠的獨立生活區域就只能算一般違反。本案中,用人單位的《人事管理制度》規定員工公司內外打架斗毆者應予解除勞動關系,該項規定本身沒有區別行為環境,欠缺合理性,如將在公司外對公司經營并無影響的打架歸為可解除條件顯然并非合理。不過從其適用的合理性來看,本案員工不顧其工作崗位職責的要求,在廠區內人數眾多、機器高速運轉等忙碌的生產情況下打架,應屬于嚴重違反的范疇。
  
2)影響程度:對企業生產經營秩序的影響
  這里影響程度主要指對生產經營秩序的影響,而非產生實際損失的影響,因實際損失而解除合同的依據是勞動合同法中“嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的”單方解除情形。對企業生產經營秩序的影響需要考慮生產安全、產品質量、經營管理等因素。本案中,主管屬于公司在管理人員,在人數眾多的工作區域打架,對企業的正常生產管理秩序影響極壞,因此從對企業生產經營秩序影響來看,其應屬于嚴重違反規章制度。
 (3)主觀意識:勞動者的主觀過錯程度
  一般過失的行為應不屬于嚴重違反用人單位的規章制度非主觀過錯的失職在未對企業產生重大損失的情況下也不應產生解除勞動合同的后果,因此勞動者違反規章制度的主觀意識也是嚴重程度的判斷因素。本案中,原告作為在企業工作多年的老員工,明知公司禁止打架的規章制度,依然不顧影響和可能的后果而故犯,應屬嚴重違反用人單位規章制度。

八、員工辭職后又以公司未足額支付勞動報酬或未繳納社會保險解除勞動合同要求公司支付經濟補償金能否被支持?

答:根據廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第28條規定,勞動者以其他理由辭職,后又以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規定情形迫使其辭職為由,請求用人單位支付經濟補償的,不予支持。

根據廣東省高院7月份印發的《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》的通知第八條規定,勞動者以用人單位存在《勞動合同法》第38條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同,應當在離職時明確提出。勞動者在離職時未以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形為由主張被迫解除勞動合同,其之后又以用人單位存在《勞動合同法》第一款情形為由主張被迫解除勞動合同經濟補償金的,一般不予支持。

九、退休返聘人員在簽訂返聘協議后公司解聘的,是否需要支付經濟補償金?

答:這種情況的爭議焦點集中在退休返聘人員是否有權要求公司支付經濟補償金,對此,存在兩種觀點。

第一種觀點認為,退休返聘人員同屬于勞動者,應當與普通勞動者有同等待遇,因此,公司應當按照普通勞動者的處理方法,支付經濟補償金。

第二種觀點認為,既然勞動者已經退休,不屬于勞動法意義上的勞動者,不受勞動法法規保護,因此,不應當強制公司支付經濟補償金。

首先,來了解一下經濟補償金。經濟補償金是用人單位解除勞動合同時,給予勞動者的經濟補償。經濟補償金是在勞動合同解除或終止后,用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助。設置經濟補償金的本意是對適齡勞動者失業時尋找再就業期間的生活提供保障。根據《勞動合同法》第四十七條的規定,用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

那么,解雇退休返聘人員需要支付經濟補償金嗎?根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔201012)第七條規定,退休人員返聘的,是勞務關系,訂立的合同為聘用合同,解聘是否支付經濟補償金,按聘用合同的約定辦理。根據《勞動合同法實施條例》勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止。

根據這一規定可見,已經能夠退休的人員,不具備法定勞動者資格,返聘的,不是勞動關系,不適用《勞動法》和《勞動合同法》等勞動法規。在合同沒有明確約定的情況下,用人單位解除與離退休人員聘用協議的,并不強制要求公司支付經濟補償金。

十、公司根據生產經營需要安排員工調崗,員工不配合調崗,公司把員工開除后是否需要賠償?

答:這里首先要看調崗是否合理,主要從以下幾個方面看是否合理:

1、合同中是否明確約定公司可以根據實際情況調崗?

如果合同中有明確的約定,一般來說是予以認可的。但該約定并不意味著公司可以隨意單方調崗,其在進行調崗時,仍然必須具有充分的合理性,其中之一就是調整后的崗位與調整前的崗位應當有一定的關聯。

2、公司因生產經營困難,造成部門合并、解散,其調崗是否合理?

廣東省對此作出了特別規定,根據《廣東高院關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第22規定:“用人單位調整勞動者工作崗位,同時符合以下情形的,視為用人單位合法行使用工自主權,勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的,不予支持:

(1)調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要;

(2)調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當;

(3)不具有侮辱性和懲罰性;

(4)無其他違反法律法規的情形?!?/span>

因此,只要滿足以上條件的調崗,都認為是合理的調崗。

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》22、用人單位調整勞動者工作崗位,同時符合以下情形的,視為用人單位合法行使用工自主權,勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的,不予支持:

1、調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要;

2、調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當;

3、不具有侮辱性和懲罰性;

4、無其他違反法律法規的情形。
用人單位調整勞動者的工作崗位且不具有上款規定的情形,勞動者超過一年未明確提出異議,后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第(一)項規定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的,不予支持?!稄V州市中級人民法院關于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀要》23.關于條文中的“生產經營需要”,應當結合具體案情具體分析,一般情況下只要用人單位存在客觀上的調整需要,而且不是刻意通過該種方式給勞動者制造障礙或迫使勞動者離職的,都可以認定為生產經營需要。

十一、公司因訂單銳減撤銷生產線裁員,裁員程序,哪些人可以裁?哪些人需要優先留用?

答:1、企業經濟性裁員的法定事由

企業根據自身經營發展的需要,只有出現下列情形之一時,才可以啟動裁員程序,否則,最終的結果就很可能會造成違法解除勞動合同,企業將面臨極大的法律風險:

1)依照企業破產法規定進行重整的

根據原勞動部《企業經濟性裁減人員規定》第2條的規定,用人單位瀕臨破產,被法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發生嚴重困難,達到當地政府規定的嚴重困難企業標準,確需裁減人員的,可以裁員。由此可知,當企業瀕臨破產,經債務人或者債權人依照破產法的規定,可以直接向人民法院申請對債務人進行重整。企業一旦被人民法院宣告進入法定整頓期間,企業確因經營需要裁減員工的,可以進行裁員,但需要企業提供受理法院依法出具的企業進行重整民事裁定書,并依照相關法定裁員程序進行裁員。

2)生產經營發生嚴重困難的

目前,我國現行的法律并沒有對企業因“生產經營發生嚴重困難”做出明確的規定,在界定企業是否存在“生產經營發生嚴重困難”,主要散見于各個地方性的規定。比如:《北京市企業經濟性裁減人員規定》中規定,連續三年經營性虧損且虧損額逐年增加,資不抵債,80%的職工停工待工、連續6個月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用的;《上海市企業實施經濟性裁減人員辦法》規定,生產經營已出現虧損的企業,符合下列條件的,可以實施經濟性裁減人員,已采取以下措施:

停止招工;清退各類外聘人員(包括外地勞動力);停止加班加點;降低工資,但企業職工月平均工資實際已低于本市上年度職工月平均工資60%的,可以不再降低工資;因企業困難有拖欠職工社會保險現象。上述措施實施滿半年仍然虧損且生產經營狀況無明顯好轉的。97年《廣東省企業經濟性裁減人員實施意見》,但該意見并未規定在什么情況屬于生產經營發生嚴重困難。

在司法實踐中,企業因“生產經營發生嚴重困難”進行裁員,需承擔舉證責任。如第三方會計師事務所出具的財務報表,證明年度、季度連續虧損表。如果企業所在地沒有制定認定經營嚴重困難企業的標準或程序,用人單位要慎用本項規定進行經濟性裁員。

3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的。

企業在日常的生產經營發展過程中,根據市場經濟的變化和企業內部結構的調整及人員結構的優化,將會面對企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整等情況的發生,必然會導致企業內部部分崗位的變動或消失,但這種調整未必最終會導致企業進行經濟性裁員,企業可對員工進行調崗或培訓,以適應調整后企業戰略發展的需要。如果企業在經過轉產、重大技術革新或者經營方式調整,只有在變更勞動合同后,仍需要裁減人員,才可進行經濟性裁員。企業在利用該項規定實施經濟性裁員時,應當注意以下幾點:

①企業存在轉產、重大技術革新或者經營方式調整的事實及證據;

②企業與職工變更勞動合同的情況;

③經過變更勞動合同后,仍有部分員工不能勝任新工作或能力有限的員工,企業方可實施經濟性裁員。

4)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。

如果企業在進行經濟性裁員時所選擇的法律依據使該項規定,就應當與《勞動合同法》第40條第3項的規定有所區分?!秳趧雍贤ā返?/span>40條第3項規定,勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。同時,原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第26條第3項的規定,勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的,用人單位可以解除勞動合同。本條中的“客觀情況”指:發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等。

《勞動合同法》第41條第4項的規定強調的是排除《勞動合同法》第40條第3項規定之外的其他“客觀經濟情況”的原因。從舉證方面來看,二者也有明顯的不同,第40條第3項重點在于因“客觀情況”發生重大變化,在與勞動者進行協商變更的過程;第41條第4項重點在于因“客觀經濟情況”發生重大變化,此時導致勞動合同無法繼續履行,企業進行經濟性裁員需要聽取工會意見,并向勞動行政部門報備。

2、企業經濟性裁員的程序性要求

根據《勞動合同法》第41條的規定,有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員。從該條款的規定可以看出,企業進行經濟性裁員必須符合以下程序:

1)時間要求:

用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見,并提供有關生產經營狀況的資料;此時企業應當注意,企業既可以向工會說明情況,也可以向全體職工說明情況,用人單位可以進行選擇,而不是二者同時進行。

2)報備要求:

企業在進行裁員之前,應當將裁減人員方案向勞動行政部門報告即可,此時企業應當注意,目前法律并沒有要求必須經勞動行政部門批準后才可以裁員,只要履行報告程序就可以了。企業向勞動行政部門報告的裁減人員方案,內容應當包括:被裁減人員名單、裁減時間及實施步驟、符合法律、法規規定和集體合同約定的被裁減人員經濟補償辦法等信息。

3、企業裁員時應優先留用的人員

按照《勞動合同法》第41條第2款的規定,裁減人員時,應當優先留用下列人員:

1)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

2)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

3)家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。

 根據法律的規定,企業進行裁員在同等條件之下,對于上述的三類人員給予優先留用,其目的在于保護這些對企業做出貢獻的員工以及照顧家庭的基本生活需要,以進一步彰顯企業文化。當然,在裁減部分員工之后,根據企業經營發展的需要,仍需進行裁員的,即使企業存在上述三類人員,仍可對其進行經濟性裁員。

4、企業裁員時不得予以裁減的人員

根據《勞動合同法》第42條的規定,企業在進行經濟性裁員時,若遇到“老、弱、病、殘、孕”的員工不得予以裁減:

1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

3患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

4)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

5在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;

6法律、行政法規規定的其他情形。

該條款是對特殊員工的保護,在實際操作中,企業準備進行經濟性裁員時,若遇到“老、弱、病、殘、孕”之類的員工,畢竟不是常態,一般是以個體出現的,企業也可以與此類員工進行協商解除勞動合同。若雙方無法就協商解除勞動合同達成一致,不得強行對其進行經濟性裁員。另外,對于工傷職工一般不能適用經濟性裁員,根據《工傷保險條例》的規定,職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的,保留勞動關系,退出工作崗位;五級至十級的傷殘員工,因其勞動能力的部分喪失,也不宜對其經濟性裁員。

《勞動合同法》第四十一條 有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:

1)依照企業破產法規定進行重整的;

2)生產經營發生嚴重困難的;

3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;

4其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。

5、裁減人員時,應當優先留用下列人員:

1)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

2)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

3家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優先招用被裁減的人員。

十二、員工0651日入職,工作表現不好,經常犯小錯誤,經常不配合公司,不好管理,公司能不能炒?炒了要不要賠償,假如需要賠償的,怎么賠償?08年之前的是否需要分段計算?如員工工資到手工資平均6000元,社保個人應支付部分為350元,怎么計算經濟補償金或賠償金?

如果員工的行為未達到嚴重違紀或嚴重違反規章制度的或不符合用人單位單方法定解除的條件,那么公司單方解除員工的勞動合同可能涉及違法解除,支付違法解除勞動合同的賠償金,賠償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資,不再以《勞動合同法》施行之日為界分段計算。

1、在“勞動者不勝任工作,經培訓或調崗后仍不勝任工作的”和“單位跟勞動協商一致,由單位解除勞動關系的”這兩種情況下,經濟補償金應分段計算,08年以前部分最高12個月,08年后不作限制。(08年前根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定執行,08年后根據《勞動合同法》執行。)

2、單位違法解除勞動者,單位需支付二倍“經濟補償金標準”的賠償金,這里“經濟補償金標準”則不用分段計算,也不作年限的限制。

3、勞動者以單位違法(拖欠工資等)提出解除合同,“經濟補償金標準”則不用分段計算,也不作年限的限制。勞動者僅僅以單位在“08年之后”不依法繳納社保(指沒有拖欠工資、加班費等情況之下)為提出解除,經濟補償金只發放08年以后的工作年限。

4、在本單位工作不到十年,最后一次合同期滿終止,經濟補償金只發放08年以后的工作年限。

5、在本單位工作已滿十年,最后一次合同到期,勞動者同意終止的,經濟補償金也只發放08年以后的工作年限。

6、在本單位工作已滿十年,最后一次合同到期,勞動者不同意離職的,單位必須續簽勞動合同,單位不續約的話屬于違法解除或終止,適用“各種情況分類詳述第2種情形”的規定。

7、勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年,(根據《勞動合同法》第四十七條)。如果是違法解除的,按雙倍即24個月賠償。

十三、經濟補償金是否需要交納個人所得稅?

根據法律規定公民取得收入的,應當繳納個人所得稅,因此,勞動者取得的一次性解除勞動合同經濟補償金和賠償金(包括生活補助費和其他補助費)是需要繳納個人所得稅的。但是,考慮到勞動者取得一次性經濟補償金和賠償金后,可能在一段時間內沒有工作,缺乏生活保障,因此,國家規定了對勞動者取得的一次性經濟補償金和賠償金征收個人所得稅的最低標準,只有超過該標準的數額在按照勞動者在用人單位工作的實際年限進行平均后,才向勞動者征收個人所得稅。

財政部、國家稅務總局《關于個人與用人單位解除取得的一次性補償收入征免問題的通知》(財稅【2001157號)第1條規定:“個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發放的、生活補助費和其他補助費用),其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以內的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發【1999178號)的有關規定,計算征收個人所得稅?!钡?/span>2條規定:“個人領取一次性補償收入時按照國家和地方政府規定的比例實際繳納的住房公積金、醫療保險費、基本費、失業保險費,可以在計征其一次性補償收入的個人所得稅時予以扣除?!?/span>

(計稅標準因經濟水平差異而存在不同的計稅基數或起征點,請向當地地稅部門咨詢)

十四、公司解除勞動合同是否需要通知工會,不通知工會會有什么后果?

《勞動合同法》第四十三條 用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的,工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見,并將處理結果書面通知工會。

最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)第十二條建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定,但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的,人民法院應予支持,但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

十五、員工集體停工、罷工能否解除勞動合同?公司因自身原因需要停工,停工期間怎么支付工資,停工期間能不能解除?

公司作為用工關系中提供勞動力一方,理應按照勞動合同要求妥當履行勞動義務提供勞動成果,在工作時間服從工作安排進行生產作業亦是每個勞動者應當遵守的勞動紀律,被告累計七天拒絕在工作崗位提供勞動,必然嚴重影響到原告的生產效率和用工管理,屬于嚴重違反勞動紀律的行為。根據《中華人民共和國勞動法》第二十五條的規定,勞動者嚴重違反勞動紀律的,用人單位可以解除勞動合同

根據《工資支付暫行規定》第十二條規定“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的,用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的,若勞動者提供了正常勞動,則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準;若勞動者沒有提供正常勞動,應按國家有關規定辦理?!?/span>
  該規定可以看出,單位在停工停產期間的工資支付應視具體員工而定。所謂一個工資支付周期,在我國大多數企業采取月薪制,也即意味著大多是情況下,停工停產一個月內的,用人單位仍按照勞動合同約定的標準支付工資,超出一個月的,則可以分兩種情況發放工資:若勞動者提供了正常勞動,則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地最低工資標準;若沒有提供正常勞動,則可以按低于最低工資標準的水平發放工資。結合廣東省規定,《廣東省工資支付條例》第35條停工超過一個工資支付周期、用人單位安排勞動者工作的,雙方協商確定工資支付金額;單位沒有安排勞動者工作的,單位支付勞動者不低于當地最低工資80%的生活費。(第三十五 條非因勞動者原因造成用人單位停工、停產,未超過一個工資支付周期(最長三十日)的,用人單位應當按照正常工作時間支付工資。超過一個工資支付周期的,可以根據勞動者提供的勞動,按照雙方新約定的標準支付工資;用人單位沒有安排勞動者工作的,應當按照不低于當地最低工資標準的百分之八十支付勞動者生活費,生活費發放至企業復工、復產或者解除勞動關系。)


員工社會保險等系列問題

一、企業按最低標準購買社保,沒有足額交納社保,造成員工的損失企業是否需要支付?

二、員工入職時候向公司申請不需要購買社保,并簽訂不夠買社保申請書,這樣的放棄購買社保申請書是否合法?

三、接上一問題,公司沒有給員工購買社保,但員工在職期間生病,一共花費了4萬元,員工農保報銷了2萬元,社保核對需要報銷3萬元,那么公司是需要補足1萬元還是按社保報銷標準賠付3萬元?

《勞動法》第七十二條:“社會保險基金按照保險類型確定資金來源,逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費?!?b>

《中華人民共和國社會保險法》第八十六條:“用人單位未按時足額繳納社會保險費的,由社會保險費機構責令限期繳納或者補足,并自欠繳日起,按日加收萬分之五的滯納金;逾期仍不繳納的,由有關行政部門欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款?!?b>

從上述法律規定可知,社會保險是國家強制保險,為職工辦理社會保險是用人單位法定義務。無論是用人單位還是勞動者都不能隨意處分這項權利義務。根據《勞動合同法》第二十六條:“下列勞動合同無效或者部分無效:……(三)違反法律、行政法規強制性規定的”。因此,作為無效協議,對勞動者與用人單位雙方都沒有法律約束力,公司仍然應當承擔繳納社會保險的義務。

四、勞動者在未參加社會保險期間,產生的醫療費用可否要求單位承擔?

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第一條:“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續,且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由,要求用人單位賠償損失而發生爭議的,人民法院應予受理?!?

該解釋賦予了勞動者因用工單位未辦理社會保險而產生的損失可向用工單位主張賠償請求權。但需要具備以下兩個條件:一是用人單位未為勞動者辦理社會保險手續;二是社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇。用人單位未為勞動者辦理社會保險手續,違反了其應承擔的法定義務。


五、員工入職時用了他人的身份證購買社保,社保拒賠后要求公司賠付時怎么做?

《勞動合同法》第七條規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。員工冒用別人的身份入職并不影響雙方之間建立勞動關系。

公司依法履行了為勞動者參加社會保險的義務后,發生工傷事故時,應由工傷保險基金支付工傷職工的醫療費、鑒定費、住院治療工傷伙食補助費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金等相關工傷保險待遇。

借用他人的身份證,以“張某”的名義入職,導致發生工傷事故時不能享受由工傷保險基金支付的上述工傷保險待遇。對此,李某存在過錯,應承擔主要責任。

公司未能認真核實被告的身份信息,亦存在過錯,應承擔次要責任。為勞動者參加工傷保險是企業的義務,更是對勞動者人身安全提供了一份保障。實踐中,不少勞動者,尤其是已經或快要達到退休年齡的勞動者,假借他人身份或者使用假身份證與用人單位簽訂勞動合同,用人單位根據勞動者提供的身份信息投保了工傷保險。

當發生工傷事故時,勞動者因其提供虛假身份證而無法從工傷保險基金處獲賠,依《工傷保險條例》、《廣東省工傷保險條例》本應由工傷保險基金向勞動者支付的款項,由勞動者自行承擔主要責任,用人單位承擔次要責任。

六、已經離職的員工是否可以要求補繳社保?達到法定退休年齡的職工能否要求補繳社保?

員工與單位的勞動關系存續期間,單位沒有給員工繳交社保的,員工可以要求單位補繳。關于員工社保補繳的年限,到目前為止,還沒有國家層面的法律法規進行補繳年限界定和規則制定。


七、員工入職時參保了其他保險,但發生工傷時要求單位賠付,公司需要承擔什么責任?

商業險不能替代傷險,公司仍要承擔工傷保險責任。理清商業保險和工傷保險關系的關鍵是對兩者的性質以及設立目的進行評析,這也是處理本案的關鍵所在?,F在我們對這兩種不同性質的保險進行評析: 首先,從人身意外保險的性質看公司的投保行為。根據《保險法》的相關規定,商業保險是社會保險的補充,是投保人在自愿的基礎上對自己未來風險的一種防范手段,具有任意性、補充性。另外,人身意外保險和投保對象人身具有不可分性,由于其是以人身傷害為保險利益實現前提,所以受益人也具有嚴格的限制,受益人只能是被保險人或被保險人同意的人,法律不允許以他人傷害為自己利益的期待,所以從法律上看,本案的人身意外保險的最終受益者只能是王某,公司只有在贈與保險的情況下才具有合法投保人身份。    

其次,從工傷保險的性質看國家對人權的保護。我國勞動法規定的工傷保險是社會保障體系的有機成分,是國家對勞動者基本權利保障的重要機制,《工傷保險條例》開篇規定,用人單位有繳納工傷保險的義務,所以工傷保險具有強制性。國家強制用人單位繳納工傷保險,是勞動者在事故發生后及時、有效地得以救治的保障,是勞動者生存權、健康權得以實現的保障,同時,在一定程度上也分散了用人單位的風險,有利于各類企業的正常生產,不致因事故的發生使企業陷人癱瘓。

綜上,商業保險具有任意性、補充性,然而工傷保險具有強制性,兩者的不同性質決定了這是兩個不同的保險范疇,兩者有著不同的功能,當然可以重疊享受。所以,仲裁機構裁決,公司為職工購買的人身意外保險屬公司自愿給予職工的福利待遇,其與工傷保險具有不同性質且不能混淆。為減少發生工傷時,單位能減少應付賠償的金額,在實踐中,有不少單位通過購買雇主責任險來分擔風險。

八、員工上班的時候已經有患病情況,下班回宿舍后嚴重發病,并在四十八小時之內經搶救無效死亡的能否認定為工傷?

第十四條 職工有下列情形之一的,應當認定為工傷:

(一)在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的;

(二)工作時間前后在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;

(三)在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;

(四)患職業病的;

(五)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;

(六)在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;

(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。

第十五條 職工有下列情形之一的,視同工傷:

(一)在工作時間和工作崗位,突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的;

(二)在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;

(三)職工原在軍隊服役,因戰、因公負傷致殘,已取得革命傷殘軍人證,到用人單位后舊傷復發的。

職工有前款第(一)項、第(二)項情形的,按照本條例的有關規定享受工傷保險待遇;職工有前款第(三)項情形的,按照本條例的有關規定享受除一次性傷殘補助金以外的工傷保險待遇。


九、上下班途中騎電動車與電動車相撞,以及電動車與機動車相撞能不能認定工傷?

《道路交通安全法》的規定便知。

第一百一十九條規定“ 本法中下列用語的含義:

...

(二)“車輛”,是指機動車和非機動車。

(三)“機動車”,是指以動力裝置驅動或者牽引,上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。

(四)“非機動車”,是指以人力或者畜力驅動,上道路行駛的交通工具,以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。

(五)“交通事故”,是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產損失的事件。

故,交通事故不只是指機動車,非機動車也屬于車輛。根據工傷保險條例的規定,在上下班路上發生非本人主要責任的交通事故的屬于工傷。不過,在工傷認定機構認定工傷時,會要求提供交通事故認定書的。


十、員工在下班(加班)后吃完飯、沖完涼回家路上發生非本人主要責任的交通事故是否能認定工傷?或者下班后買完菜接完孩子回家路上發生非本人主要責任的交通事故能否認定工傷?

下班的路線是否合理?“上下班途中”的合理時間如何界定?

根據《工傷保險條例》第十四條的規定,在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的,應當認定為工傷。

但在如何判定“上下班途中”工傷認定方面,司法實踐中遇到的具體情況卻是千奇百怪、紛爭不斷。

最高法院如何認定“上下班途中”?最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》),明確了四種情形屬于“上下班途中”,應認定為工傷。

(一)在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中;

(二)在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中;

(三)從事屬于日常工作生活所需要的活動,且在合理時間和合理路線的上下班途中;

(四)在合理時間內其他合理路線的上下班途中。



(資料下載)

https://pan.baidu.com/s/1kV1MqXL



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